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最高額抵押擔保法律問題解析(二)
2019-08-29   圖說典當 審核人:   (點擊: )
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五、關于最高額抵押擔保債權的決算期、債權種類的相關問題

債權的決算期即債權確定期間,在債權確定期間內,所發生的債權均落入最高額抵押擔保的債權范圍,債權決算期屆滿后即使再有債權發生也不屬于最高額抵押所擔保的債權范圍,當然,根據物權法第205條的規定,當事人之間可以約定變更債權確定期間,但是變更的債權確定期間不得對其他抵押權人產生不利影響。

ag捕鱼王我國擔保法規定,最高額抵押擔保的債權種類僅限于借款合同或連續性商品交易產生的債權,現行物權法對該條規定進行了調整和修改,認為只要在約定的債權確定期間內連續發生的債權均可以納入最高額抵押擔保的債權范圍。甚至有司法判例認為,在最高額保證的情形下,即使主債務無效,基于主債務無效而產生的締約過失責任確定的債權數額只要發生在債權決算期限內也屬于最高額保證擔保范圍,保證人仍應承擔相應的保證責任,這是最高額保證獨立性的體現,該法理理應同樣適用于最高額抵押擔保方式。[風神輪胎公司與中信銀行天津分行、河北寶碩公司借款擔保合同糾紛二審案【最高院(2007)民二終字第36號】]

但是作為商業銀行的表外業務譬如對外保函、開具信用證以及銀行承兌匯票等業務產生的債權何時發生,在現實中存在不同的理解,有觀點認為商業銀行開出保函、信用證或匯票之日即為債權發生日,也有觀點認為商業銀行履行代償或墊付義務并進行墊款之日為債權發生日,為了盡可能避免抵押人認為商業銀行表外業務的債權發生日不在債權確定期限內而拒絕承擔擔保責任,建議商業銀行在開辦表外業務并要求抵押人就表外業務提供最高額抵押擔保時,將開出保函、信用證或匯票等的時間以及實際支付墊款的時間均控制在債權決算期內。

六、關于抵押物被查封或扣押的相關法律問題

ag捕鱼王1、抵押物被查封或扣押的法律效力

我國現行法律法規明確規定

《物權法》第206條有下列情形之一的,抵押權人的債權確定:

(一)約定的債權確定期間屆滿;

ag捕鱼王(二)沒有約定債權確定期間或者約定不明確,抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年后請求確定債權;

ag捕鱼王(三)新的債權不可能發生;

(四)抵押財產被查封、扣押;

(五)債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷;

ag捕鱼王(六)法律規定債權確定的其他情形。

《擔保法司法解釋》第81條最高額抵押權所擔保的債權范圍,不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發生的債權。],

ag捕鱼王抵押財產被查封或扣押時,最高額抵押擔保的債權確定,最高額抵押權轉變為一般抵押權,其后產生的新債權不屬于最高額抵押擔保的債權范圍。但應當明確的是,根據最高院的有關判例[岳陽友協置業有限公司與交通銀行股份有限公司佛山南海支行及吳榮華,佛山市友協國際貿易有限公司、常謙進、徐可明借款合同糾紛申請再審民事裁定書【最高人民法院(2012)民再申字第212號】]可知,這里的新債權僅指主債權,已經存在的主債權的利息、罰息等從權利仍然屬于最高額抵押擔保的債權范圍,且在最高債權額限度內就抵押物享有優先受償權。

2、抵押物被查封或扣押時抵押債權的確定時點

目前無論在理論界還是實務界對抵押物被查封或扣押的債權確定時點均存在“客觀說”和“主觀說”兩種不同觀點,“客觀說”認為抵押物被查封或扣押時,債權即予確定;“主觀說”認為債權人自收到人民法院的查封或扣押通知時債權確定,當然如有證據證明抵押權人未收到或收到查封扣押通知之前知道查封扣押事實的,應當自知道該事實之時起債權確定。結合現行法律法規的相關規定

《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》(2004年)第27條人民法院查封、扣押被執行人設定最高額抵押權的抵押物的,應當通知抵押權人。抵押權人受抵押擔保的債權數額自收到人民法院通知時起不再增加。

人民法院雖然沒有通知抵押權人,但有證據證明抵押權人知道查封、扣押事實的,受抵押擔保的債權數額從其知道該事實時起不再增加。

目前主流觀點采主觀說,但畢竟有客觀說的存在,為了避免在最高額抵押存續期間因抵押物被查封或扣押導致其后發生的債權不在最高額抵押擔保的債權范圍之內,建議商業銀行等債權人的客戶經理在每次貸款發放前前往不動產登記中心等機構的窗口查詢抵押物的法律狀態,并在查詢后的合理期限內及時發放貸款,確保每筆貸款發放時均未發生抵押物被查封或扣押的情況,同時建議客戶經理完整保留查詢的相關證據,如若查詢之后的途中發生抵押物被查封或扣押,但是客戶經理不知情而發放貸款,此時商業銀行等債權人可以根據善意取得物權的原則主張新發放的貸款仍屬于最高額抵押擔保的債權范圍。

ag捕鱼王3、抵押物被查封或扣押后,貸款借新還舊的法律風險

結合我國現行相關法律法規的規定[《擔保法司法解釋》第39條:主合同當事人雙方協議以新貸償還舊貸,除保證人知道或者應當知道的外,保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的,不適用前款的規定。],我國理論界和實務界的主流觀點認為貸款的借新還舊屬于債的更新,對商業銀行等債權人而言,貸款的借新還舊一般會直接導致舊的債權滅失,新的債權產生。另外根據前述分析,最高額抵押期間,抵押物被查封或扣押時債權確定和固化,新產生的債權不屬于最高額抵押擔保的債權范圍,因此在抵押物被查封或扣押后,如對已有貸款開展借新還舊業務,則會出現舊的債權因滅失而不屬于最高額抵押擔保的范圍,而新的債權又因發生在抵押物被查封或扣押之后,也不屬于最高額抵押擔保的債權范圍的結果,從而導致受最高額抵押擔保的債權數額整體減少。

4、抵押物被查封或扣押后,貸款展期的相關法律問題

ag捕鱼王(1)展期的法律性質

最高院原有批復[最高人民法院對河南省高院關于借款合同雙方當事人未經保證人同意達成延期還款協議后保證人是否繼續承擔擔保責任的批復:你院〔1987〕豫法經字第3號請示收悉。經研究,并征詢有關部門意見答復如下:在保證合同中,保證人只應對經他同意、簽字(蓋章)的保證內容承擔擔保責任。你院請示的案件中,南樂縣公路管理段在借款方南樂縣大華貿易公司與貸款方中國工商銀行南樂縣支行1985年3月所簽訂的借款合同中擔保單位欄內蓋章,故對該合同中借款方所應履行的義務承擔擔保責任。但借、貸雙方在合同履行中,不通知擔保人,亦未征得擔保人同意,于同年4月下旬達成書面協議,將還款日期延長一個月,這一變更,應視為成立了新的法律關系,解除了原來的擔保合同。

因此,南樂縣公路管理段不應再承擔保證責任。]認為貸款展期屬于債的更新,該批復目前已失效,最高院后有司法解釋[《擔保法司法解釋》第30條:保證期間,債權人與債務人對主合同數量、價款、幣種、利率等內容作了變動,未經保證人同意的,如果減輕債務人的債務的,保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任;如果加重債務人的債務的,保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主合同履行期限作了變動,未經保證人書面同意的,保證期間為原合同約定的或者法律規定的期間。]

以及對相關問題的復函[《最高人民法院關于展期貸款超過原貸款期限的效力問題的答復》(法函〔2000〕12號):展期貸款性質上是對原貸款合同期限的變更。對于展期貸款的期限不符合中國人民銀行頒布的“貸款通則”的規定,應否以此認定該展期無效問題,根據我國法律規定,確認合同是否有效,應當依據我國的法律和行政法規,只要展期貸款合同是雙方當事人在平等、自愿基礎上真實的意思表示,并不違背法律和行政法規的禁止性規定,就應當認定有效。

對展期的法律性質進行了重新認定,認為貸款展期為貸款期限的延長,本質上屬于債的變更,原債權債務關系繼續存續,因此,在最高額抵押擔保中,即使主債權決算期屆滿,原先屬于最高額抵押擔保范圍的主債權在展期之后仍然屬于最高額抵押擔保的債權范圍(當然,如貸款展期發生在債權決算期之內,則展期后的主債權屬于最高額抵押擔保的債權范圍更是毋庸置疑)。

(2)貸款展期對擔保人的影響

ag捕鱼王貸款展期,原則上要征得保證人的同意,否則保證人對加重債務人債務的加重部分并不承擔保證責任,同時保證期間為原合同約定或法律規定的期間,其起算時點不受展期合同的影響,在司法解釋未對展期中抵押人的責任承擔問題作出明確規定的情形下,擔保法司法解釋就前述關于保證的相關規定理應同樣適用于抵押擔保。該條法律規定[同⑥即《擔保法司法解釋》第30條]的相關法理理應同樣適用保證人之外的其他擔保人。另外,我國物權法[《物權法》第6條不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付。

ag捕鱼王《物權法》第185條設立抵押權,當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。

ag捕鱼王抵押合同一般包括下列條款:

ag捕鱼王(一)被擔保債權的種類和數額;

(二)債務人履行債務的期限;

ag捕鱼王(三)抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬;

ag捕鱼王(四)擔保的范圍。

《物權法》第187條以本法第180條第1款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的,應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。]規定,物權的設立或變更等一般以登記為生效要件,在商業銀行房地產抵押貸款業務中,主債權展期,理應同時征得抵押權人同意并辦理抵押變更登記手續,如未征得抵押人同意或已征得其同意但是未辦理抵押變更登記手續,則未發生物權變動之效力,此時存在的抵押權仍是原先設立登記時的抵押權,因貸款展期而增加的利息等附隨債權不屬于原抵押權所擔保范圍,抵押權的行使期間也應控制在貸款展期前的主債權訴訟時效范圍之內。

(3)抵押物被查封或扣押后,展期期限如何設置更能有效防范相關風險

基于上述的分析,在最高額抵押擔保中,抵押物被查封或扣押時最高額抵押擔保的主債權即予確定,確定的全部主債權即為查封或扣押時點原抵押權擔保的全部主債權范圍,此時如對某項或全部主債權進行展期,無論抵押人是否同意,抵押物已徹底喪失抵押變更登記之可能,此時存在的抵押權仍然是抵押物被查封扣押之前登記的抵押權,為了防止原抵押權未在原主債權訴訟時效之內行使導致人民法院不予保護的風險的發生,建議抵押物被查封或扣押后的貸款展期期限盡可能控制在所有主債權中最先到期的主債權的訴訟時效之內,且存在因展期而增加的利息等附隨債權不屬于抵押擔保的范圍之風險。

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